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第34节 调解的艺术

调解员告诉双方,在第一次联席会议期间,他们都将有一次开场发言的机会,陈述各自的立场。接下来,调解员应尽快安排召开第一次联席会议的时间和地点。如果双方急于开始,并对达成协议抱有极大期望,最好尽快行动。调解员通常会安排一整天的时间进行调解,因此会议将于早上开始。会议地点应该安排在调解员的办公室,否则,应该在一个中立的地点举行。调解员将以开场陈述开始,强调以下几点。

· 双方要求的解决方案。

· 调解员在争议领域的专业背景和既往调解业绩。

· 争议造成了哪些损害。

· 调解员并非仲裁员或法官,且双方当事人并没有授予调解员强制达成协议的权力。

· 双方想要解决的问题。

· 调解员来此的目的并不是要证明谁对谁错。

· 争端的来龙去脉。

· 调解员是在采取调解的方式,讨论各自的立场,并希望能达成双方均感到满意的和解方案。

调解员随后要求双方各发给他一份书面说明,阐明各自的立场,并附上对理解其立场至关重要的任何辅助性文件。他要求双方提交的书面声明要力求简洁明了——四五页即可。同时,双方也应将这个书面说明分别抄送给对方。由于双方都知道调解员与对方收到的信息是一样的,也就没人会在文本上做手脚,试图影响调解员。调解员还要告诫双方不要发送大量辅助性文件。双方的书面说明应包括以下内容。

双方应该向彼此表明立场,而不是诉诸调解员。调解员请求允许做笔记,但向他们保证笔记将被销毁,调解期间所说的一切都将保密,所说的一切都不得在法庭上作为呈堂证供。双方首先做开场陈述。这是调解过程中的一个关键点。双方的冲突可能已经持续数月了,且在此期间,他们很有可能没有互相交流过。现在,他们终于有机会直接向对方陈述自己的立场了。双方能这样做的益处极大。他们都为自己终于有了发言权而感觉心情舒畅了很多。与此同时,完成陈述之后,他们也卸下了心理负担。这使他们具备了良好心态,愿意接受妥协。

随后,调解员向每一方解释这个过程(例如他们什么时候见面、如何沟通)。他再次强调,这个过程是经过验证的,如果遵循这个过程,成功的可能性很大。接下来,调解员需要断绝每一方诉诸“更高权威”的后路。他应该明确要求在场参加调解的人员拥有达成协议的权力。他在这方面可能不会成功,原因很简单,就以一家大公司为例,它不太可能全权委托一线人员,但调解员还是应该做些努力。他至少可以设法排除虚构的上级机关,并防止调解进程后期突然冒出不愉快的情形。

如果任何一方提出一个论点,但无法证明,调解员会温和地提醒他们,重点应该放在能够验证的事实上。在此过程中,调解员会设法了解各方为人处事的方式及其品性。如果他们以事实为依据,相互尊重,很有可能无须多费口舌即可达成和解。如果双方只会相互攻击,调解员就会面临非常艰巨的任务。第一次联席会议要完成的工作如下。

调解员通过召开电话会议来实现这一点。虽然调解员可以在联席会议前与各方联系,但这种做法没有任何好处。如果一方认为调解员在调解开始前与另一方过从甚密,这可能会破坏调解员立场中立的形象。在电话会议中,调解员将重申调解意味着双方具有妥协的意愿。他告诉他们,如果任何一方始终坚持初始立场,绝不退让,一心要证明错在对方,那么整个调解就不会成功。他强调双方需要具备一定的灵活性,以防止以后出现死胡同的局面。这对该过程的成功至关重要。

· 每个人都明白导致争议的是哪些问题。

与双方的初步接触

· 双方都知道另一方想要什么。

· 将运用一种被证明会成功的流程。

· 调解员强调了关注事实、摆明道理的重要性。

· 拥有成功调解类似问题的经验。

· 调解员要一视同仁,强调他对当前双方的痛苦感同身受。

· 了解双方谈判的中心议题是什么,可能涉及建筑施工、零售、婚姻纠纷,或者产生冲突的任何其他领域。

· 双方均深受鼓舞,感觉调解在进行中,对即将达成协议满怀期望。

· 是中立的。

初次私下会谈

我的心理治疗师朋友尼尔·伯曼曾告诉我,要让心理治疗发挥作用,心理治疗师必须让患者相信,他知道自己在做什么。他正在对患者使用一个有效的办法,患者没必要了解这个过程,只需要相信有这样一个过程。当你真正开始做的时候,甚至都未必一定要有这么一个过程。唯一重要的是,病人相信有。同理,调解的参与者必须相信调解员掌握着特殊技能并且有一套行之有效的系统可以应用,它所起到的作用对参与谈判的双方都有利。调解员必须证明他们——

下一步,调解员与双方分别会面,同时另一方在其他会议室等候。他分别要求每一方按重要性排列他们的问题。他要查明每个问题的有效性,还要探讨假如双方最终上了法庭,他们在这些问题上的立场能否站得住脚。通过质疑双方论点成立的理由,调解员将他们推向更温和的立场,使他们更愿意妥协,以达成协议。

调解的过程

调解员知道双方在争论中都有弱点。也许他们在签字之前没有从头至尾仔细阅读合同;也许他们知道合同中有含糊之处,但选择不指出来;也许他们在此前的陈述中添油加醋。例如,早些时候他们可能说过:“我们不知道会发生这种情况。”到了调解的这一阶段,他们愿意修改原先的立场。那句话就变成了“我们当时知道将来可能会发生这种情况”。能够在保密的环境下揭示他们论点的弱点是非常有益的。一旦公开说出来,当事人会感觉更好。

今天,巴勒斯坦人和以色列人之间的冲突仍在继续,我看不到美国能有效调解各方争端的机会,因为中东的其余国家不认为我们是中立的。我们被视为以色列的朋友。在一个阿拉伯国家(如沙特阿拉伯或阿联酋)出面斡旋之前,我看不出有多少解决问题的机会。

第二轮私下会谈

苏联人很可能愿意做这项工作,但他们的官僚体系太庞大,工作效率极低。基辛格说:“你想让我们帮你吗?”萨达特说:“你要怎么做?”基辛格抄起萨达特办公室的电话,直接与白宫的尼克松总统通了电话。过了没几天,第6舰队就已开赴苏伊士运河。基辛格和尼克松很早就开始努力营造美国中立的形象,这种定位赢得了以色列人和埃及人的信任,认为美国能够做到公平合理。正是有了这种信任,卡特总统才能在戴维营成功担任双方的调解员。

在第二轮会谈中,调解员将试图让双方各自提出一个解决方案,同时承诺不向另一方透露解决方案的内容。他让他们提建议,而不是自己提建议,因为他知道双方的和解方案可能比想象的容易接受。

在20世纪70年代末,卡特总统在戴维营居中斡旋,成功缓解了以色列和埃及之间剑拔弩张的关系,关键就在于双方都认为他的立场是中立的。美国花了多年时间才在埃及人心目中树立起中立的形象。以前,埃及领导人一直视我们为敌人,视苏联为朋友。亨利·基辛格看到了一个改变现状的绝佳契机,他毫不犹豫地抓住了它。有一天,他正好在安瓦尔·萨达特的办公室,听到萨达特正试图让苏联人帮助疏浚苏伊士运河。当时这条运河因战争期间的沉船而关闭。他需要开通运河,以便从过往船只那里收取通行费,这可以说是埃及经济的命脉。他需要尽快让运河恢复通航。

接下来,调解员可能会让双方知道他们的分歧有多大,但又不明说究竟存在哪些分歧,然后提议双方允许他公开各自提议的内容。随着双方提议的公开,调解进入一个重要的新阶段,即谈判阶段。我之前教你的所有谈判招数都可以在这一阶段发挥作用。

打造中立形象可能需要多年努力

解决争议

那天下午,当前一位律师出庭时,乔进来接替了他的位置。他对双方所谈的情况一无所知。于是,每一方都得设法向他解释各自在谈判中的立场。而乔则煞费苦心地把自己定位为中立者。他的做法也很简单,只是当场问自己人:“我们这样做对他们公平吗?也许我们可以让出一点。”这使得另一方心想:“嗯,他似乎比上一个人更通情达理。也许我们可以克服眼前的困难,接着往下谈。”乔把自己定位为中立者,在谈判中找到了双方的共同点,使我们摆脱了相持不下的局面。每当你在谈判中遇到类似困境时,尝试引入一个被其他各方认为相当中立的第三方。

在双方达成协议后,双方应当形成书面和解协议并在上面签字。他们很可能想让他们的律师起草一份最终协议,以便在法庭上站得住脚。调解员不会准备协议文本,即使他自己是律师。调解员出面代表双方的做法不妥,这将使调解员容易受到利益冲突的指控。对你来说,这个调解过程的概述可能看起来十分粗略,但是看看调解员完成了什么。他介入的时候,谈判双方争执不下,甚至互不理睬。从这个看似毫无希望的地点出发,调解员取得了如下成就。

我曾经参加过一个公司并购的谈判。我们有两个律师团队在努力,试图解决双方的分歧。谈了数周之后,我们似乎陷入了相持不下的境地。有一名律师非常精明,他说了一句话就破解了这种局面:“很显然,这件事要花较长时间,这超出了我的想象。今天下午我必须出庭,不过大家放心,我的合伙人乔将在午饭后过来接替我。”

· 让双方开始对话。

有时候,调解员纯粹出于好心参与了调解工作,但后来他发现自己与其中一个人是老相识。他应该随后向双方解释清楚这个情况,并提出退出调解。如果当事人并不反对他继续调解,他可以继续,但这件事必须说清楚。一组心理学家曾经做过一项研究,以确定中立调解员对调解程序的影响。他们调查的项目之一,就是如果调解员不被认为是中立的,该怎么办。倘若你花些时间想想,就能知道答案其实就是很简单的常识。调解员可以通过立刻向另一方作出让步来改变自己偏袒一方的形象。下面的故事可以用来说明这在实践中是如何工作的。

· 让他们同意作出妥协。

我在前文中提到,调解员或仲裁员必须被双方视为中立的第三方。只有这样,他的工作才有效。因此,调解员会竭尽全力维护其立场中立的形象。一个专业的调解员如果与一方做过生意,和另一方没有,该调解员会拒绝接受涉及这两方的调解工作。他也不会接受一方是熟人而另一方是陌生人的调解。问题不在于私人友情或业务关系,而在于人们对他是否中立的感知。如果他与双方都保持着良好关系,或者与双方都做过类似的生意,他仍然可以发挥调解的作用。

· 允许他们在一个受控环境中发泄彼此的怒气。

调解员被视为中立很重要

· 引导他们关注问题本身,而不是人品和情感。

当进行直接谈判时,你倾向于假设,如果对方试探性地透露一个想法,那恐怕预示着他们已经做好了接受这种建议的思想准备。调解员可以分别找到其中一方,提出解决方案,而不必暗示另一方愿意接受。调解员通常可以让双方回到谈判桌前,而不必事先承诺让步。他们通常是该领域的专家,能够给双方带来新的视角,并在解决类似的争端方面有经验。除了这种经验提供的技能,调解员还能够帮助大家开阔眼界,让双方认识到怎样做才更公平合理。

· 让他们相信调解员有能力解决问题。

调解员能更认真地倾听每一方,因为他不偏向任何一方,立场持中,也就不会戴着有色眼镜看问题。正因为他在这事上没有私心杂念,他很可能听得进去对手听不进去的东西。他能有更大的说服力,因为双方都认为他不会另有所图。正如我在《说服力的秘密》(Secrets of Power Persuasion)一书中所指出的那样,如果听者认为你有利益牵涉其中,你会失去很多说服力。例如,买方如果知道销售人员不会收取佣金,他会更容易相信销售人员所说的话。

· 让他们相信调解工作有价值而且行之有效。

调解员可以与双方分别商谈,建议他们采取更合理的立场(仲裁员甚至可以强制要求双方在24小时内提交最终解决方案,他将从两个提议中选择更合理的。这让每一方都感受到了压力,都想提出更合理的方案,因为他们担心对方的方案因为更有吸引力而被选中。实际上,整个过程变成了一场有关方案的封闭式拍卖)。

· 引导他们将注意力集中在共同利益上,而不是相互冲突的立场上。

千万不要不愿意用调解来解决争端。不要想“我不想把我的老板牵扯进来,因为那样等于承认我能力不够强,连这件事都谈不好”。记住,你之所以会寻求调解,不是因为调解员比你更适合谈判。要知道,很多情况下,引入调解员的原因有很多,有时候可能只是调解更有利于双方解决纠纷。

· 让他们提出了初步和解方案。

调解为什么能起作用

· 让他们相信对方一定会履行最终协议。

调解员比法官更了解问题所在。选择争端领域的专家作为调解员是常见的做法。一位不动产专家会调解与建筑相关的争议。就业专家会调解劳资纠纷。作为专家的调解员比法官更了解问题的核心。调解对当事人关系的损害较小。只有在双方同意解决的情况下,你才能通过调解达成和解协议。但仲裁或民事诉讼有所不同。调解的当事人可以维持他们的正常关系,不会因此记仇。所有相关细节都是保密的。调解员明白,他们或许永远不会透露调解的细节,甚至几年后也不会。调解员做的笔记全部销毁,只保留最终协议。诉讼资料则成为公共记录的一部分,会被人查阅。对于那些不想让别人知道他们犯了错误,或者不想透露他们提出了和解要求的人和公司来说,保密可能是一个很大的优势。

要点备忘

经调解达成的和解不得上诉。你可以在诉讼中赢得和解,却发现判决延期,甚至在上诉时被撤销。被告可以申请破产以逃避支付赔偿金。在调解中,双方都同意和解,更有可能遵守和解协议。它促进了双方的工作关系。如果双方事先同意调解争端,他们可以放心去做,相信双方永远不会卷入一场撕破脸的诉讼。

· 1.调解和仲裁存在重大区别。

除花费较少以外,调解更快。民事诉讼可能需要几个月甚至有可能几年才会开庭审理,在此之前,法官会坚持让你先尝试通过调解达成和解。双方同意调解之后,也许仅过几个小时调解程序即可启动。调解员不需要太多时间准备,因为准备时间一长就有可能损害其中立性。调解员的准备工作仅限于了解双方的立场。民事诉讼很难在法庭上审理。由于费用高、拖延时间长,以及法官不愿意安排审理那些能通过调解或仲裁解决的纠纷,很少有民事纠纷能进入庭审阶段。

· 2.调解员并没有很大的权威。他的作用是促进双方解决问题。

调解的做法越来越受欢迎。用打官司的方式解决争端变得越来越低效。双方同意采用调解的方式解决冲突,小事也就不必再去法院了。与诉讼相比,调解具有许多优越性。其一是成本较低,而诉讼费用通常很高。除非你能让律师采用风险代理模式接你的案子,也就是说,如果你输了,律师一分钱也得不到,但是如果他帮你打赢了,你得到的赔偿金会分出一大部分给他,否则的话,你就得做好在出庭前就花掉数千美元的思想准备。你的律师会为大量审前证据给你开出账单,这部分工作包括从所有涉案人员那里取证,哪怕其中一些人只是沾点边,此外,还需要大量其他的准备工作。

· 3.仲裁员拥有很大权力。就约束性仲裁而言,肯定会有一个赢家和一个输家。

调解的重要性

· 4.调解正快速流行起来,因为它比打官司更快、更省钱。

同一纠纷既可以调解,也可以仲裁。例如,当通用汽车公司的员工于1997年举行罢工时,他们和公司达成了一份协议。然而,他们只是对双方冲突的一部分进行了仲裁,即这次罢工是否合法。

· 5.在调解中不存在上诉,因为双方达成了协议。

在调解中,双方都希望达成一项各自能接受的协议。协议并不总是能达成的,因为它必须征得双方的同意。在仲裁时,双方都想赢。他们希望仲裁员能认识到自己这一方是对的,而另一方是错的。他们将尽可能强力陈述自己的理由,希望仲裁员给出有利于己方的裁决。双方最终一定会达成解决纠纷的协议,因为仲裁员有权强制相关各方接受裁决。

· 6.调解员可能比法官更有效,因为他们通常是某个细分领域的专家。

调解和仲裁之间存在重大区别,千万不要混淆两者,这很重要。调解员无权判定或裁定谁对谁错。他们的作用就是尽其所能,推动双方积极寻求解决方案。仲裁是指双方事先同意遵守仲裁员按照公平原则做出的裁定。相关各方均赋予仲裁员做出判断和强加于各方解决方案的权力。我这里说的是有约束力的仲裁。

· 7.与公开庭审不同,在调解中提交的证据要保密。

只有一种方法可以破解死胡同的局面,那就是引入第三方充当调解员或仲裁员。死胡同的局面出现时,双方都对谈判毫无进展的状况感到沮丧,以至于几乎丧失了继续谈下去的信心。20世纪90年代后期的美国联合包裹(UPS)公司罢工就进入了那个阶段。双方都不想安排另一次会谈,因为他们觉得无论再谈多少次都是白费工夫。劳工部长亚历克西斯·赫尔曼成了这场争端的调解员,设法让他们达成妥协并解决了他们的分歧。

· 8.除非双方当事人均认为调解员是中立的,否则他将一事无成。