她确实这么做了。她要求原告通过“直接证据”证明性别歧视主义是女性遭受恶劣对待的“实质性”动因，这取得了怀特的支持。在布伦南丧失了多数票之后，他的意见只能代表四位自由派法官。常常在无意识或者潜藏的性别歧视主义之下成为受害者的女性，很难证明性别歧视主义是她们遭受次级待遇的实质性动因。对于女性而言，正如之后的性骚扰案件所显示的，真正压制她们的其实是茶水间的闲言碎语。奥康纳的意见让下级法院苦苦挣扎于有“实质性”作用的“直接”证据的内涵，这令他们痛苦至极。[23]通常他们只能不断重复奥康纳所说的，直接证据并非指茶水间的闲言碎语。（1991年，国会修订了《民权法案》，采纳布伦南的标准，废除奥康纳的标准。）
在获胜的乔治·H.W.布什得以施展他对最高法院的影响力之前，身体虚弱但仍在任的布伦南就写出了一份雄心勃勃的普华永道案意见初稿。大法官们对普华永道案意见的商讨，形象地揭示了以桑德拉·戴·奥康纳为中心的最高法院为女性做了哪些事情。奥康纳提交了一封五页的单倍行距信函作为回复，建议布伦南修改意见初稿，以在多个方面有利于雇主。来自奥康纳的阻力总是带有这样的威胁：她能吸引到温和的自由派怀特，从而使得布伦南只获得四票。在随后的六轮意见交流中，传统自由派和她潜在关键选票之间的分歧可以归结为是否坚持奥康纳的主张，雇员必须证明不良动机在公司决策中发挥了“实质性”作用——抑或采纳布伦南的观点，在较低程度上证明不良动机的作用。他反对，而她坚持，并威胁以协同意见的方式迫使他改变意见。通常认为“五票总比四票好”，布伦南最终同意提高雇员一方的证明标准，其须证明歧视性理念“诱发”了——而不只起到“一些”作用——不利的合伙人决定。奥康纳回应道，无论如何她也打算单独写一份意见。[22]
奥康纳的重要性一路飙升。作为更加保守的最高法院有目共睹的核心人物，她像个老练政客一样运用着她的有利位置。她在会议上作出模棱两可的判断，或者声称自己还没决定，直到她看到被分配撰写意见的大法官写的初稿；然后在初稿传阅时故意拖着不签字，用尽所有技巧吸引意见撰写人来取得她的支持。[24]她最明显的策略就是提出协同意见，同意她所选择的多数意见结果，但又与撰写人的论证过程存在分歧。[25]尽管她并不是最高法院里撰写协同意见最多的，但她提出的意见是迄今为止最有影响力的，因为她不只是想要突出一个附带问题或是表明对法律原则的分歧。
奥康纳的法院
奥康纳经常成为至关重要的第五票，每当此时，她会利用协同意见使多数派丧失多数意见。她会通过协同意见对结果作出不同解释。由于她在这些案件中都是关键的第五票，当事人和下级法院都意识到，只有她所处的位置才能吸引到五个必需的支持者。几乎无一例外，她运用协同意见作为手段，通过将意见结果与案件中的具体事实相结合，使保守的裁决更自由，使自由的裁决更保守。这种模式无法对争议焦点类似但具体事实不同的案件发挥指导作用，从而导致下级法院面对这类案件时倍感困惑。
她非常谨慎，但并不冷漠。1986年，桑德拉与伦奎斯特、史蒂文斯和鲍威尔一起参加了最高法院内关于中期选举的赌局。为自己的失利付出代价后，她伤感地意识到，正是她的“乐观主义”使她付出了代价。她过于自信，认为最终的结果是共和党胜出。[21]不过两年后，她告诉戈德华特，她依然对共和党的乔治·H.W.布什当选充满希望。
[1] John Setear，interview with the author，April 1，2014.
奥康纳与她的政治教父——戈德华特之间的通信往来，极为罕见地让人们得以窥见这位具有传奇色彩的大法官持重的政治生活。4年前的1984年，当时的国会众议员约翰·麦凯恩（John McCain）写信给参议员戈德华特，为黑人民主党人士塞西尔·帕特森（Cecil Patterson）争取联邦法官的职位。帕特森曾经给予麦凯恩很大帮助，“在我们共和党人与黑人群体之间搭起桥梁……并建立起超越党派或种族观念的有效对话”。[19]作为回复，戈德华特写信给约翰·奥康纳。“我有一个问题想问问你和桑德拉”，对于“在黑人仅占人口比例3%的国家，如果我任命一位黑人律师做法官，那么在政治、法律或任何其他方面会产生什么影响？”[20]奥康纳夫妇如何回答这个问题，文献中并没有记载。不过透过这封信可以看出，戈德华特可以随意将这样一个敏感政治话题与在任的最高法院大法官进行探讨。就在参议员私下征询意见之后不久，他与奥康纳大法官在华盛顿共进午餐，并向她提供了一个更为公开的政治机会——亚利桑那州青年共和党（Arizona Young Republicans）希望她接受他们的巴里·戈德华特奖（当然也希望她在仪式上发表讲话）。“我应该早点告诉你们，”午餐后戈德华特向年轻的党员们反馈说，“她的回答一定会是，在任大法官这么做不太合适。”
[2] Joan Greco，interview with the author，April 4，2014.
如果奥康纳坚持己见，那么自由派阵营不会这么快就再次拥有这样的机会。布伦南的身体状况已经明显欠佳，[17]并且最高法院的势力均衡显然取决于谁会赢得即将到来的总统选举。普华永道案辩论的次日，奥康纳写信给她的好友巴里·戈德华特，说癌症确诊后她度过了“压抑且非常痛苦的三周”，“我现在已经开始工作，并在逐渐康复”。她注意到，那是11月1日，“距离选举只有一周了”。考虑到民众可能对此并不关心，并且“许多人都不会去投票”，奥康纳大法官告诉戈德华特，“如果乔治·布什当选，她将十分欣慰。这对于最高法院和国家来说都至为关键”。[18]
[3] Ibid.
最高法院的关键
[4] Ibid.
会议投票立即显示出最高法院也意识到了这种“虚妄”的歧视不合常理。六名大法官同意，一旦雇员出示某些表明歧视存在的证据，雇主就必须设法为自己辩护。尽管最终多数意见支持了安·霍普金斯，但普华永道一案的表决结果还是反映出最高法院的立场变化：肯尼迪现在加入了伦奎斯特和斯卡利亚的阵营，支持雇主。不过，由于怀特和奥康纳都认为雇主负有一定责任，因此资深的自由派大法官布伦南还是握有六票的多数票。
[5] Ginsburg，letter to O’Connor，April 25，1988，Ginsburg Archive，Library of Congress，Box 39.
从霍普金斯就坐的地方看去，“奥康纳大法官凝视前方、眼圈深灰、脸色惨白，毫无表情却又十分坚毅。尽管十天前刚做了乳房切除术，她还是出现在了法庭上”。[16]不仅出席庭审，在会计师事务所刚陈述了三分钟时，她就向事务所律师凯瑟琳·奥伯利（Kathryn Oberly）提出了一个关键问题。当双方都有证据时，哪一方更胜一筹？雇主律师援引了一个经典的程序性答案：谁主张谁举证。双方力量均衡时，被告胜诉。奥康纳立即打断了他。如果被拒绝的女性能够证明雇主确实行为不当，或许责任就转移至了被告一方——接下来雇主就必须承担举证责任。不，律师回答说，原告有义务“让法官形成超越50%的初步确信”。并非如此，奥康纳说，其他案件已经表明，“歧视性理由就是一个实质要素”。奥伯利继续反驳时，奥康纳坚持道：“你的意思是，这些意见都没有相关性？”她表示难以置信。“这是假想的歧视，”奥伯利回答，“它并没有发生在原告身上。”
[6] Ibid.
下级法院裁决支持霍普金斯，认为只要霍普金斯能够证明存在歧视，雇主就必须提出“明确且令人信服的”证据证明其无论如何都会解雇她，这是一项比通常适用的优势证据标准高得多的证明标准。在上诉程序中，甚至连霍普金斯的律师都没有要求雇主达到如此高的证明标准。他只是希望得到这样的裁决意见：在原告证明了雇主存在恶劣行为后，雇主必须设法证明其行为的正当性。当然，普华永道所希望的裁决意见是，原告不仅需要证明雇主存在歧视，还须证明如果不存在该歧视，合伙人任用的结果就会不同。这是一个非常重要的“程序性”裁决。雇主几乎总是能为解雇某人找到某种替代性理由。因此，应当由谁来解释作出拒绝决定的动机——这一事实的证明责任，是性别歧视诉讼中的一场重要博弈。
[7] Ginsburg Archive，Library of Congress，Box 39.
普华永道想尽一切办法止损。声称霍普金斯被拒绝是因为她无法与同事友好相处。事务所辩称，也许同事们说了一些不好听的话，但他们拒绝她成为合伙人完全是基于独立且充分的理由。最高法院再一次面临伪装成程序问题的重大社会政策问题。因为态度不好而开除员工并不违反《民权法案》。但如果因为不够女性化而开除女性员工就违反了《民权法案》。这类纠纷被称为“混合动机”案件。
[8] She did not speak of it for six years，until she gave a graphically revealing speech to a convention of breast cancer survivors. O’Connor，“Surviving Cancer，” C-SPAN，November 3，1994，http：//www.c-span.org/ video/？61342-1/surviving-cancer.
过去几年里，普华永道也对其他女性合伙人候选者进行性别方面的评估。审判记录显示，在普华永道，如果“合伙人认为候选人在成为能力出众的职业经理的同时，还保持了女性魅力”，这些候选人就会得到更有利的评价。其中一位合伙人从未认真考虑过让女性入伙，甚至他的投票也记录在最终评估中。
[9] Ibid.
首日工作漫长难熬，那天第四个也是最后一个议题是安·霍普金斯（Ann Hopkins）质疑会计巨头普华永道事务所[13]拒绝其合伙人资格。霍普金斯是一名高级经理，也是有资格成为合伙人的四十多名候选人中唯一的女性，她的合伙人资格最初因重新评估而被搁置了一年，之后被拒绝。没有人质疑她是一位非常有能力的经理，在成为合伙人之前就签下了与国务院的大单合同。对普华永道不利的一项关键证据来自一位男性，他负有义务，向霍普金斯解释拒绝其入伙的原因。在第一次被推延后，为了增加霍普金斯成为合伙人的可能性，他建议霍普金斯应该“走路、说话、衣着更女人一些，注重化妆打扮，改变发型并穿戴珠宝首饰”。[14]我们很难完全因其可笑的歧视性建议责备这位男士，因为他看到了来自合伙人的报告，说她太“男子气”，“作为一个女人，她做得太过了”，她应该去“礼仪学校”接受培训，并且她经常说脏话。她的一位支持者在一份据称是对她有利的评估中写道，她“已经从一个难以交流、男子气、固执的经理成长为一名权威、令人敬畏但更有魅力的女性合伙人候选者”。[15]
[10] O’Connor，letter to Powell，Lewis F. Powell，Jr. Archives，Washington and Lee University School of Law，October 28，1988，and letter to Goldwater，Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater，Arizona State University Libraries Arizona Collection，November 1，1988.
因此她继续帮助女性，不断突破。1988年10月31日，在她离开医院五天之后，尽管媒体猜测奥康纳的身体状况不足以应付工作，她还是听了一整天的口头辩论。
[11] 新时代运动（New Age Movement），是一种去中心化的社会现象，起源于20世纪七八十年代西方的社会与宗教运动。该运动所涉及的层面极广，涵盖了神秘学、替代疗法，并吸收世界各个宗教的元素以及环境保护主义。——译者注
有待完成的工作
[12] Ginsburg，“A Woman’s Voice May Do Some Good，” Politico，September 25，2013，http：//www.politico.com/story/2013/09/women-oconnor-ginsburg-supreme-court-97313.html.
2013年，大法官金斯伯格受邀谈谈她的同事奥康纳，那时奥康纳已经退休很久了。金斯伯格将奥康纳在1994年所做的癌症幸存者演讲视作她在任期内为世人留下的最重要馈赠之一。[12]金斯伯格说：“她的故事，给予那些饱受病痛折磨的女性希望以及像她一样坚持下去的勇气。”观看最高法院大法官奥康纳的演讲录像确实令人印象深刻，这位高贵自信的女性有些忧郁，声音有明显的颤抖，不时落泪，正在向癌症幸存者们讲述她的故事。多年以前，马丁罹患癌症时，工作赋予大法官金斯伯格生活上的保障，她能够供养自己以及她的小女儿。当大法官奥康纳被病痛击中，充满意义的工作让她有了寄托，也淡化了对疾病的注意。
[13] Price Waterhouse v. Hopkins，490 U.S.228（1989）.
正如她后来所复述的，“最棒的事”是她“有一份等待她去完成的工作”。在疲惫焦虑时，“有一份重要的工作等待我去完成，于是我平静下来走到办公室继续工作，我没有落下一天工作，也没有落下一次会议。难以想象没有工作的人如何承受这一切”。
[14] 618 F.Supp. at 1117.
“压抑”和“痛苦”，[10]是她写给鲍威尔信中的描述，即使癌症也没有将果敢、严肃的奥康纳变成一位敏感脆弱的“新时代人”[11]（New Ager）。后来她回忆，来医院的支持者建议她“想象”一下自己康复的情形，她犹豫了。“我不是活在想象世界的人。我活在当下。”因此，她在日历上做了一张图表，标记了所有的化疗预约安排，并逐项核销：“第一次，挺过去了。什么时候会开始掉头发？”她自问道，“第二次，结束了。”她惊讶于身体损耗所带来的痛苦，也惊喜于有缘陌生人的善意，她的发型师“成为”她所遇到过的“最善良、最了不起的男性之一”。她就这样默默承受着。她看到自己的身体状况也让家人十分痛苦，就告诉自己一定要好起来。“凡事往好的方面想，”她下定决心，“不要让其他人痛苦。”这不过是癌症而已。
[15] Price Waterhouse v. Hopkins，at 237.
1994年，在被诊断出癌症后的第6年，她在一个乳腺癌幸存者会议上将自己的故事分享给了大家。这个演讲还通过电视转播传送到了世界各处。这位最为坚强果断的女性回忆说，这也许是她第一次觉得作出决定很困难。她记得当时甚至无法消化这些信息。那是非常容易激动的时期。因此她干脆回最高法院处理工作。她做了大量调查，然后作出决定。“我不会回头，也不会说‘哦，如果我当时选择那样做，又会是什么结果呢？’”她还尝试信赖他人。她多次回忆道：“拥有一个有着共同经历的亲密朋友，对我帮助很大。”确实，大法官意识到，“有那么多人给她写信”，或是来到她身边，用同样的经历宽慰她，告诉她生活会继续，这弥足珍贵。手术后，有一天她感觉很不好，于是打电话给正在家的朋友，让她来医院看看我，“她放下一切跑来医院。我们痛哭一场，聊了很多，这让我觉得舒服了许多”。
[16] Ann Hopkins，“Price Waterhouse v. Hopkins：A Personal Account of a Sexual Discrimination Plaintiff，” Hofstra Labor & Employment Law Journal 22 （2005）：357，http：//law.hofstra.edu/pdf/academics/journals/laborandemploymentlawjournal/labor_hopkins_vol22no2.pdf.
然而，行程结束后，奥康纳被告知噩耗。1988年10月，这位强健、充满活力的58岁大法官收到了一份令许多女性恐惧的报告：乳腺癌。[8]在例行体检时刚刚听到这个消息时，她完全无法接受。那时她非常忙碌，她对医生说癌症治疗必须暂时搁置，因为她还要听几轮口头辩论。但医生没有同意。所以她上的第一课就是“所有事情必须停止”。更糟的是，她还有“许多裁决等待作出”。她一直认为医生总会有办法。的确，她的治疗团队里囊括了可能是华盛顿最好的癌症医生，马克·利普曼（Mark Lippman），[9]还有乔治城大学的系主任以及一位国际知名的乳腺癌医生。她的病情发展迅速，必须进行乳房切除手术。甚至，在手术之后，她还必须经受放疗和化疗这些最激烈的治疗手段。医生们未能在所有问题上达成一致，这使得整个治疗过程更加困难。
[17] Biskupic，Sandra Day O’Connor，195.
事情正在起变化
[18] O’Connor to Barry Goldwater，November 1，1988，Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater，Arizona State University Libraries Arizona Collection.
鲍威尔退休后的又一个开庭期结束之后，7月，美国法官代表团去法国访问，法国最高行政法院院长盖伊·布雷邦（Guy Braibant）负责接待。奥康纳是代表团领队，代表团中还有她已经见过的上诉法院法官金斯伯格，[5]以及波士顿第一巡回上诉法院的斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）。大家都很清楚谁是最重要的人物。此行中，奥康纳大法官将会介绍“美国法院系统的基本结构”，金斯伯格法官将对她的发言进行评论。[6]不出所料，在他们来到巴黎的第一天，精力充沛的奥康纳大法官就为代表团安排了一次行至毕加索博物馆的清晨散步。金斯伯格的旅行日记本[7]是一个非常可爱的小册子，封面上还印有热气球图片，她在日记中写道：“奥康纳看地图的能力欠佳，所以我们走了一个多小时，但却是晴朗天气里令人愉快的散步。”那注定是一次快乐的旅行，金斯伯格的日记里记录了摆满鲜花的酒店房间，作为礼物的爱马仕丝巾和纪念章、香槟和美食（“贻贝尤其好吃”），包括在宪法法院享用的一顿“优雅午餐”以及在凡尔赛的一顿鸭宴晚餐。在巴黎传奇的拉彼鲁兹（Lapérouse）餐厅用过晚餐之后，金斯伯格写道：“只想说太赞！”
[19] John McCain to Goldwater，November 26，1984，Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater，Arizona State University Libraries Arizona Collection，O’Connor file.
鲍威尔离开法院后，对于就任一个更关键位置，奥康纳已经做好准备。生活是美好的，她一如既往的充满活力，为书记官们安排体育比赛。她总是能够战胜那些年龄只有她一半的年轻人。[4]
[20] Goldwater to John O’Connor，December 3，1984，Personal and Political Papers of Senator Barry M. Goldwater，Arizona State University Libraries Arizona Collection，O’Connor file.
奥康纳乐于聘用政治立场不同的书记官，这一点人尽皆知。琼·格列柯（Joan Greco）是奥康纳的第三名书记官。格列柯是时任华盛顿哥伦比亚特区巡回法院法官金斯伯格的书记官。在面试这位自由派书记官时，奥康纳问格列柯是否喜欢在金斯伯格手下工作。[3]“哦，非常喜欢，”格列柯脱口而出——奥康纳有着神奇的循循善诱能力，格列柯已经失去了警惕，“为那些与你意见完全一致的人工作是一件非常好的事情。”紧跟着一阵沉默之后，格列柯恢复了清醒。“哦不，”她反应过来，“我刚刚说了些什么？”“嗯，”奥康纳继续，“如果为与你立场不同的人工作呢，你觉得如何？”“为什么不呢，”格列柯非常激动，“那当然也很好。”奥康纳当场给了她这份梦寐以求的工作。
[21] O’Connor，letter with calculation of election predictions，undated，Lewis F. Powell，Jr. Archives，Washington and Lee University School of Law.
作为奥康纳的书记官，他们需要接受她的一系列文化习惯。像很多西部人一样，奥康纳一家带着休闲娱乐活动的悠久传统来到华盛顿哥伦比亚特区——比如主题派对、圣诞节卡片上滑稽的服装图片。这些活动在竞争激烈的最高法院书记官群体中找到了安身之所。万圣节时，由会议室里一个镂空南瓜导致的莫名小插曲，很快引发了一场精心制作南瓜灯的比赛。后来其中一位书记官劝说他的艺术家朋友来帮忙雕刻南瓜，气氛达到高潮。1986年，书记官们上演了根据整出《绿野仙踪》改编的滑稽短剧。第二年，他们抢到了法院向游客播放的视频副本，并为聚会重新录制了一遍，将展现大量复审请求涌入最高法院的严肃片段替换为《夺宝奇兵》中的最后一个场景。[2]奥康纳的女书记官们很快意识到，清晨的有氧运动课简直就是一场御前演出。
[22] Byron R. White Papers，Library of Congress，Hopkins case file.
她其中一位书记官的母亲是职业女性，这位书法官认为午餐会很奇怪。他的母亲很少做饭。为什么这个世界上最重要的女人会给他们做午餐？其他人则对她“慈母般的”善举报以感激。[1]奥康纳退休后，其1985年至1986年间的书记官约翰·西特尔（John Setear）在撰写回忆文章时说，他们拥有目前为止整个最高法院最愉悦、最友好的工作氛围，并感受到了真正的母性关怀和对书记官个人生活的照顾。当然，并不是每个孩子都喜欢妈妈做的饭。“呃，辣椒太辣，”西特尔回忆，“我是中西部人，我并不喜欢辛辣食物。”
[23] Robert A. Kearny，“The High Price of Price Waterhouse：Dealing with Direct Evidence of Discrimination，” University of Pennsylvania Journal of Labor and Employment Law 5（2003）：303-33，at 305，and cases cited in footnotes therein，https：//www.law.upenn.edu/journals/jbl/articles/volume5/issue2/Kearney5U.Pa.J.Lab.&Emp.L.303（2003）.pdf.
当时，奥康纳在她那由一名大法官和四名书记官组成的小型“律师事务所”里建立了运转良好的例行程序。当案件递交至最高法院，她指定其中一名书记官就她应当如何裁决撰写一篇初步备忘录，被称为“法官”备忘录。她并非只让指定的助手参与处理某一案件，而是将全部初步备忘录在所有书记官间传阅。在进行口头辩论之前的那个周六，全部书记官在会议室集合并讨论下周将要进行辩论的所有案件。奥康纳带去她西南家乡的一种特产作为午餐，大家在讨论时畅所欲言。
[24] Maveety，Justice Sandra Day O’Connor，Strategist on the Supreme Court （Lanham，Md.：Rowman and Littlefield，1996），51（from the Marshall papers）.
1987年6月26日，刘易斯·鲍威尔退休了。里根总统提名加利福尼亚州联邦上诉法院法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）补缺，他看上去比鲍威尔保守得多。这一变化改变了最高法院的立场组合以及奥康纳在其中的角色。比如在那段时期平权运动的案件中，通常她与鲍威尔、怀特组成了自由派的潜在票池。鲍威尔离开之后，鉴于布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯在左派阵营，而伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和怀特基本上属于右派，两派都更加注重拉拢唯一剩下的奥康纳。
[25] ibid.，61；Robert W. Van Sickel，Not a Particularly Different Voice：The Jurisprudence of Sandra Day O’Connor （New York：P. Lang，1998），49，citing Susan Behuniak-Long，“Justice Sandra Day O’Connor and the Power of Maternal Legal Thinking，” Review of Politics 54（1992）：428.
生活是美好的