然而,当司法系统逐渐发育成熟,对财产权的保护变得越来越可靠时,这两股力量的对比随之发生改变;治安与司法救济越可靠,人们就越少依靠自我防卫、协助防卫和自力救济来保护财产,因而财产权的维护成本就越无关乎由谁拥有,也就越少人际差异,因而越容易转让;同时,当转让变得越发容易,越来越多的财产变得适合流通,进入市场。
更进一步看,这一倾向揭示了财产权发展进程中两股力量的拮抗:一方面,存在着出租和转让财产的强烈需求,因为将财产转移到更有效率的配置中可让交易双方获益;但另一方面,权利维护成本的差异使得转让很难发生,因而资源转移最初只能以租赁方式进行,但随着承租关系不断持续,承租人逐渐获得维护成本上的优势,而原所有人逐渐丧失优势,于是出现骨皮分离。
最初流通于市场的,都是易于移动的有形商品,交易伴随着实物的当场转手。在当时的观念中,所有权可以和对实物的控制、持有或占有相分离的想法是很奇怪的,唯有当有关财产权和契约责任的观念已牢固确立,并且得到习俗和司法的可靠支持之后,出借、寄存和赊欠等控制与拥有相分离的做法才得以流行。
不动产的名义所有权与实际所有权的分离(用法律术语说,是所有权与占有权的分离,后者也是一种财产权,但按我的定义,前者不是真正的所有权)普遍存在于各种法律体系中。这表明,人们总是倾向于将对不动产的实质性权利认定给其长期实际占有者,因为他们具有维护此类权利的最佳条件。
当信心继续增强,异地交付和远期交付也开始出现,财产的交易甚至不必伴随着任何实物移动,它们仍然留在第三方的仓库里,只是所有权转移了;此类交易是现代大宗商品市场的基础,今天的交易员只需在电脑上操作几秒钟,便可完成一笔大宗交易,其规模之大,在古代需要一支庞大军队护送押运,但人们很少意识到,这背后隐藏的信念与信任是何等深厚。
不动产的这一特性,也解释了为何历史上屡屡出现地产权的骨皮分离现象,每当一项土地承租关系长期持续,就往往转变成永佃权,即,只要承租人按期交租,土地原有主人不得解除租约;此时,原主人其实已经丧失了土地所有权,因为这项权利中的那个开关已经转到了承租人手里,后者取得了事实上的所有权(田皮),而名义上的所有权(田骨)其实是一种以该土地作抵押的定息债权。
债权最初也是难以转让的,一个人愿不愿把钱借给另一个人,有多担心他到期不还,万一不还打算怎么办,这些都高度依赖于两个人之间的关系;一种常见保障是熟人间的互惠关系和声誉机制,债权人相信借债者不会为赖这笔账而牺牲他们之间的关系,并毁掉自己在社区的声誉,利率安排也可能是人情往来的一部分(即以低息或免息作为一份礼物),这些都是无法转手或只能在极有限范围内(比如家人之间)转手的。
更难转移的是社会资本。土地权维护需要良好的邻里关系,充满敌意的四邻会让维护成本高得无法负担,当侵犯和纠纷发生时,财产权得到认可,维护行动得到援助的可能性,皆有赖于个人在社区中的人脉与声望,他以往成功捍卫自身权利的历史,以及他帮助他人捍卫权利的历史,这些资源只能在现场的、亲身的互动过程中建立,而且在聚族而居的传统社会,它们与家族和姻亲关系交织在一起,因而无法转交。
即便不涉及互惠,债权的执行优势也往往是高度特化的,这一点在黑帮的高利贷中表现得最生动,黑帮以骚扰恫吓甚至剁手剁脚的威胁迫使债务人还钱,这种债权一经转手可能就变得一文不值。当然,黑帮高利贷只是个极端例子,但同样的问题不同程度地存在于各种借贷关系中。直到抵押、追索、清偿优先权、财产保全、破产程序、信用评级、违约互换等与债权保护有关的一系列制度元素陆续被开发出来,并且得到司法系统的有力支持,债权才成为一种可流通的财产权。
典型的例子是不动产,土地权的维护高度依赖于本地经验和社会资本,在高强度的司法保护创造出一个土地流通市场之前,它近乎不可让渡(除了继承);为有效捍卫土地权利,主人需要了解可能的侵犯将在何时何地由何人以何种方式做出:重要的水源来自何方?上游的谁可能在哪个季节把水引走?何处修围堤会把洪水引向我这边?哪家的牲畜可能践踏我家田地?有哪些污染来源需要警惕?为防范侵扰,我该养狗还是筑篱笆?有人来收保护费时该不该交?交多少合适?当侵犯发生或即将发生时该如何与对方交涉?何种举措是适度的?交涉未果时该向谁求助?——所有这些知识都来自特定环境中的长期居住和社会互动历史,因而难以转交。
当财产权的保护变得十分可靠,所有权与控制权的分离不再引起丧失权益的担忧,人们便发现,有些时候,将财产交给别人控制反而更有利,或许是因为那人更善于理财,或社会地位更高因而更能抵御侵权,或更懂得如何保护权利(当然,最重要的是,他有着良好的声誉),这一需求催生了财产权发展历程上的一座丰碑——信托。
除了某项权利与特定个人之间的天然关系之外,权利维护成本的人际差异也可能源自维护优势的特化,因为维护权利所需要的知识、经验、技能和社会资本,都是高度本地化的,只能在与某项权利相关的社会背景中获得。因而,长期持有某项权利的人,将在这方面积累起显著的资源优势,这些优势通常无法随权利而一起转交给他人。这样,受让者不得不承担额外开支来维护权利,当开支高到足以抵消受让这项权利带给他的好处时,让渡便不会发生。
信托彻底分离了一项财产的控制权和从中获取的利益,它甚至能够将信托人的意志和利益延伸到他死亡之后,将信托财产所产生的收益用于他所指定的用途;从另一个角度看,信托实际上虚构了一个权利主体,它和自然人一样有着意志和利益,只是丧失了行为能力,因而由受托人代理,这很像监护权,只是在监护关系中,被监护者的意志和利益是推定的,而信托人的意志和利益则可以事先明确表达[在默示信托(implied trust)中,那也是推定的]。
但并非没有例外,监护权便是一种让渡后的人身权(但监护让渡并不限于人身权),监护权之所以得到认可,是因为人们普遍相信,儿童(特别是幼儿)、心智不健全者或暂时丧失行动能力者,在维护自己人身权上丧失了常人所具有的优势(即以最低成本取得最佳维护效果),而法定监护人是其余人中最具优势者。
信托也可用以处理共有财产,当一项难以分割的财产由许多人共同拥有时,在实现收益最大化方面就面临许多障碍:决策与集体行动的困难(这池塘养鱼还是种莲藕好),谈判和议价困难(租给他合算吗),所有人都想从中捞到更多好处,却尽可能避免承担管理责任和维护权利的代价;将财产信托给其中一人或第三方,原共有者作为受益人定期获取收益,是一种方便的安排,但这需要对产权保障的高度信心,还有成熟的会计制度。
比如人身权,某甲的人身权若由甲自己拥有,首先就免除了标定权利边界的广告成本和宣示意愿与决心的成本,因为大家都相信,一个人保全自己生命与健康的意愿是理所当然的;其次也大幅降低了警戒与护卫成本,因为对于侵犯某甲人身的行动、意图和预兆,甲自己通常有着最佳的观察条件和最高的敏锐度,也最懂得如何实施护卫。所以,人身权普遍被认为是自我所有且不可让渡的。
再往前跨一步,就是公司法人了。公司是一种虚构的权利和责任主体,股东们各自将一份财产让渡给这个主体,换取一份股权,而公司则在这些财产的限度之内承担民事责任;公司制度实际上将财产权中的一些成分——挑选和更换受托人、重大投资事项上的否决权,收益分配权、解体时的清偿权——分离了出来,加以标准化,组合为股权,同时将其余部分让渡给公司,同时股东免除了与这些财产的经营投资相关的法律责任。
妨碍权利让渡的关键因素是,同一项权利由不同人拥有时,维护成本很不一样,对于某些类型的权利,这一差异可以大到只有当它由那个与该项权利有着特殊关系的人拥有时,才是成本上可行的,才值得由习俗、习惯法、互助防卫,以及治安与司法系统(这些也全都是有成本的)去支持它,于是,它就被视为一种不可让渡的权利。
公司制度进一步分离了对财产的实际控制和财产带给其主人的权益,财产的价值与用途和由谁拥有它变得更不相关了,这一分离在股权公开流通市场上达到极致,上市公司的股票每天都在大量转手,对财产的控制和使用,公司的投资与经营活动,却可保持一致连贯;同时,许多小股东根本不懂也不关心这些活动,他们仅仅从股价和分红数据的变动中(最多加一点市场中流传的信息),判断自己的权益有多少保障。
再来看可让渡性。原则上,没有什么权利是不可让渡的,问题在于成本。权利的维护涉及许多代价不菲的活动:随时警惕侵犯意图,在侵犯苗头出现时及时反击和制止,为权利边界做广告以便让可能的侵犯者知晓,使之成为所在社区众所周知的事实,以便在可能的纠纷中得到支持,利用一切机会展示你维护它的决心和能力……
从即时交付的商品交易,到异地交付、延迟交付等复杂契约交易,再到基于标准合约的、完全脱离于实物转交的大宗商品纸面交易;从基于互惠关系和个人声誉的熟人借贷,到基于抵押、担保和信用评估的商业信贷,再到可流通债券;从必须现场亲手捍卫的土地权,到高度依附性的封建承租关系,再到易于转让的自由租佃;从永佃权到骨皮分离后各自可流通的所有权与占有权;从自营产业到信托;从个人企业到公司再到上市公司,财产的控制和权益不断分离;从一项财产中获取好处,不再需要所有者与这项财产所涉及的资源和行为边界之间建立特殊关系:无论是空间上的临近,相关的知识技能与文化背景,还是与四邻的互惠或亲属关系,在社区中的个人声望和人脉资源。
因为人们普遍相信,极少有人甘愿将生命交给他人处置,允许这种罕见交易所带来的好处,远远不及因其干扰削弱互助防卫而带来的损失,所以他们宁愿支持那种将人身保护作为禁律而非权利的社会规范,这就解释了为何在那些原委容易辨明、明显不需要协助防卫的特殊场合,他们又愿意将人身保护变回权利,比如拳击赛场,还有决斗场(当然,决斗在近代被禁止了,不过那是出于另一种与本文主题无关的理由)。
重要的是,这一分离解耦了权利分布与资源配置之间的关系,权利的可让渡性带来了资源的流动性,从而当创新发生时,所需资源可尽快转移到新的配置结构中,否则,这样的再配置过程只能由侵占、掠夺、征服、没收等强制手段完成,后者不仅本身消耗极大,也削弱了人们创造和积累资源的激励。
人身权之所以会退化为禁律,是因为它十分特殊,人身安全的保护常需要使用暴力进行自我防卫或互助防卫,而且防卫措施往往非常急迫,试想你在街上看到某甲在单方面殴打某乙,或持枪追杀某乙,你很想协助防卫,可你怎么知道乙有没有同意甲这么做呢?等你弄清原委,乙可能已被打死了,你若想干预,安全有效的办法或许是一棍子将甲放倒,但这就可能重伤了一位无辜者。
上述发展改变了人们看待财产的方式,在早先,谈论一项财产而不提及其主人是很奇怪的,就像谈论一部文学作品而绝口不提创作者一样,财产(property)不能脱离其主人而存在,就像容貌和肤色不能没有主体一样。实际上,“property”也可以用来指一个人的个体或社会特性;相反,当人们谈论一项资产(asset)时,则不太关心谁拥有它,而更关注其市场价值和它产生的收入流,尽管这两个词的涵盖范围完全一致。
比如人身权,意思是非经你同意别人不得打你杀你,可是当今各国法律都禁止杀死无辜者,无论被杀者是否同意。即便安乐死合法的地方,也都附加了严格的医学条件,所以开关其实掌握在医生或医院伦理委员会手里。
财产转让的可能性,也方便了移居和变换职业,因而促进了人口在地理上和社会阶层间的流动性。如果你的主要财产都是不可移动也难以转让的,比如不可转让的土地承租权,需要借助社会压力来催讨的债权,在家族或社区共有财产中的,需要现场亲身维护的权益,如果你经营的生意中用到的资产都是无法变现的,比如凭家族势力在当地强力维持的行业垄断地位,那么迁移或转业的代价就会高得无法承受。
对财产的这个定义有点奇怪,实际上没有什么权利是不可出租的,因为权利区别于禁律(或义务,后文不再一一注明)的要点即在于其主人掌握着开关,开关若被焊死,它就退化成了禁律;有些名为权利的规则其实就是禁律,之所以被称为权利,是因为历史上它们曾经是可出租的。
法律支持之下的可流通财产权,已成为流动性大社会的一大支柱。
财产是一种可出租和可让渡(或曰转让)的权利。我在前面的文章里说过,权利(就其原初形态而言,其衍生形态更多样,后面会细说)是一种带开关的禁律(或义务):别人非经你同意不得做(或必须做)某些事;出租的意思是,你暂时对某人有条件地打开这个开关,而转让的意思则是,这个开关从你手里转到了另一个人手里。
