脆弱的多数
虽然经过长久努力，由于1998年的公民权案件以及肯尼迪意外在斯坦伯格中的反对意见，金斯伯格突然发现自己又面临着性别角色传统观念的死灰复燃。她原以为这在很久以前就被埋葬了。如果肯尼迪是决定性的一票，那么女性会基于她们的行为被认定为一个阶层，特别是被认定为生育者和照料者。为了国家利益，生育将被给予奖励。拒绝生育将被给予严厉处罚，以保护社会的正统道德。
事情开始变得更糟糕。1999年夏天，金斯伯格在克利特（Crete）教学时，开始觉得不舒服。医生认为她患了憩室炎，后来被确诊为结肠癌。[19]那年9月，她做了长达“九个半小时”的手术，之后她告诉了斯蒂芬·维森菲尔德。律政姐妹奥康纳在她手术后第一个给她打了电话。奥康纳建议这样来处理癌症：你在周五进行化疗，这样你可以在星期一法院会议之前，利用周末恢复。[20]
肯尼迪表达的意见，几乎与他的投票一样对上述策略不利。正如金斯伯格在1974年之前唯一失败的案件——佛罗里达一名寡妇的税务案，卡恩诉谢文案一样，米勒案和斯坦伯格案的判决削弱了她保护女性平等地位的核心策略。1971年以来，金斯伯格步步为营，排除了肯尼迪意见中的每一个要件，稳步推进对女性有利的改变。从1971年的里德诉里德案到1996年的美国诉弗吉里亚案，最高法院进步到将女性作为个体对待，而非将女性视为屈从于团体普遍行为的某一阶层成员。即使出于行政上的便利，如州在里德案中所争论的，也遭到了最高法院的禁止。特别是，女性不能被一概而论，看作天然具有依赖性，而男性则被认定自给自足。从斯蒂芬·维森菲尔德的标志性案件开始，所有的社会保障判决都否决了政府轻易将女性固化为这样一种形象：在丈夫去世后必须被照顾的非独立家庭主妇。而陪审团案件也否定了州的抗辩：通过使女性免受法庭混乱之苦，从而保护这种脆弱生物的道德福祉，以及使她们远离粗鄙社会。陪审团案件和社会保障案件同样推翻了州关于女性必须被区别对待——因为她们需要留在家中照顾孩子的论点。女性不能因为她们是假想的被照顾者就被剥夺陪审员义务，同时她们也不能因为后进就自动得到更好的社会保障利益。
这是个好建议。手术之后，金斯伯格忍受了8个月的化疗和放射治疗。法院记录显示她没有缺席任何会议，甚至是在秋季任期开始之前的那些会议，尽管她悲哀地承认她“试图对任何‘额外事项’说不[21]”。（一年之后，放疗化疗的劫后余生依然造成了她委婉称呼的“停工”[22]。她向维森菲尔德承认，最好的救济是“坚持到底”[23]。）她参与了半生产性堕胎案，并在会议上投出了关键性的第五票。2000年8月，她的年度体检显示不再有结肠癌的迹象。他的医生说，3年后再来复查。[24]“这个消息太棒了！”她欢呼着。
肯尼迪在米勒案中的投票以及在斯坦伯格案中的反对意见是危险信号。1987年肯尼迪被考虑提名时，司法部的保守派就反对这一选择。他们认为他是奥康纳类型，对以现代方式解释宪法持开放态度。[17]在他对凯西案和其他环境案件作出选择后，保守派们都是一副“我可提醒过你”的神情，指责他比起保守宪政主义，更乐意讨好当权派。当时的一项著名批评是，肯尼迪“为了回应精英阶层意见而偏左”。[18]这本应正中金斯伯格下怀，因为她的主要策略之一就是运用法律，将对待女性的陈旧做法归为“已过时想法”，从而渐渐将女性全面平等的思想深深植入当权者的思想。作为精英意见领袖的肯尼迪，如像他在凯西案之后那样随意判决或决定女性问题，金斯伯格试图将女性平等转变为传统观念的整体策略就会遇到麻烦。
在美国妇女和肯尼迪大法官的仁政之间，只隔着一纸最高法院的任命。2000年的大选即将到来。
涉及公民权的米勒案一片混乱，关于半生产性堕胎的斯坦伯格案却是女性的胜利。但对于观察入微者而言，女性平等的危险信号很明显。从最初的投票角度看，倾向于女性的五位法官——史蒂文斯、奥康纳、苏特、金斯伯格和布雷耶中的任何一位退休，都会将法庭分为四票对四票。史蒂文斯在米勒案中的倒戈行为很奇怪。他在大多数案件中都不是摇摆票。在共和党总统任期内一名自由派法官的退休，会让安东尼·肯尼迪处于摇摆票的位置。肯尼迪会做什么？
[1] 524 U.S. 274（1998）.
托马斯·莫尔（Thomas More）中心的律师与参议员们紧密合作，草拟了一份能够符合奥康纳“负担测试”理论的法案。[16]乔治·W.布什签署了该法案，而法律也慢慢地在最高法院获得了支持。它没有包含涉及母亲健康的例外情况。
[2] “All about Bernice Sandler，” http：//www.bernicesandler.com/id2.htm.
奥康纳尽管投票给了自由派的多数意见，但也出具了协同意见，指出如果是为了避免在胎儿存活前进行堕胎和母亲健康的例外，一些禁止措施可以存在。[15]这样，奥康纳的意见将自由派的绝对多数票，减少到了一个相对多数的四票。更重要的是，她一直支持这样的观点：干预性限制有助于反堕胎运动的道德合法性。奥康纳的意见是1983年以来，她自己关于堕胎的法学理念的一部分。她绝不会用她关键性的第五票将女性送回1972年，但她也不会让女性们越过1973年爆发的，那一轮强烈抵触的界限。由于这种合情理的可能性，一些干预可能刚好落入奥康纳“负担测试”理论的最佳范畴，所以关于堕胎的论战必将持续。在斯坦伯格诉卡哈特案（Stenberg v. Carhart）判决作出两年后，国会通过了一项禁止在晚期堕胎中使用该项程序的法案。
[3] Iram Valentin，“Title IX：A Brief History，” Womens Equity Action League，Equity Resource Center，August 1997，http：//www2.edc.org/WomensEquity/pdffiles/t9digest.pdf.
凯西案认为：“堕胎对于堕胎程序中的实施者和辅助者有重要影响，对于这个社会也有重要影响，社会要正视堕胎程序的存在，特别是在一些人看来，这种程序无异于对无辜人类生命的暴力摧残。一州可以采取措施，确保医疗职业及其成员都成为这样的医者：富有同情心、遵守严格的道德观念，以及认识到人类生命（甚至包括必须依靠其他人协助才能存活的生命）的尊严和价值。”
[4] 526 U.S. 629（1999）.
他在这一新案件中的异议表明，他认为凯西案为妇女只提供了很少的保护。[14]在他看来，州应该能够管理好堕胎，即使仅仅是保护社会的良好道德：“州……有权通过其合理判断，禁止其认为可能导致如下后果的医疗程序：医疗职业或社会整体对生命（包括以人类胎儿形式出现的生命）的冷漠甚至蔑视。”凯西案判决，堕胎的意义不仅限于女性及其胎儿。
[5] Miller v. Albright 523 U.S. 420（1998）.
会议召开时，5票赞成撤销内布加拉斯州的法律，但肯尼迪转变了观点。凯西案中，肯尼迪因其判决堕胎权利是美国基本自由观念而广受赞誉：“自由的核心就是有权定义自身的存在、普遍性以及人类生命的奥秘。”
[6] Miller v. Albright，434.
奥康纳大法官特别不愿意再碰触堕胎问题，但一些新的反堕胎法律甚至被解读为能适用于胎儿在子宫外、存活之前，并明确拒绝为女性的健康而设置例外——即使原来被禁止的程序对女性健康更有利。相应地，一些地区联邦法院认为内布加拉斯州的“半生产堕胎”法律根据最高法院在凯西案中的判决而违宪，重申堕胎的权利，并试图保留对堕胎权利的基本保护。2000年，最高法院同意对这起案件进行审查。[13]凯西案的三驾马车——奥康纳、苏特及肯尼迪——还会一如既往吗？
[7] Stevens opinion for the Court，Miller v. Albright，at 444.
最高法院赞同就生育给予女性奖励后，为实现这一目的，许多州通过法律宣告常见的晚期堕胎形式——宫颈扩张钳刮术（dilation and extraction，“D&X”）违法。一位自称持“女权主义”的精神健康倡导者，珍妮·韦斯伯格（Jenny Westberg）称，1992年她通过拿到一份描述堕胎手术提供者程序的医学论文复印件，而开启了新的反堕胎倡议。[9]韦斯伯格是一位优秀的漫画家，她为反堕胎杂志《生命主张》（Life Advocate）创作了一系列插图。一位佛罗里达州共和党国会议员的助手将D&X重新命名为易记的“半生产堕胎”（#m10">[10]。然后，关于堕胎的争论又硝烟再起。[11]到90年代中期，国会及全国各州的共和党人谋求通过禁止D&X的法律（克林顿总统否决了联邦层面立法[12]）。
[8] Ginsburg，J.，dissenting，Miller v. Albright，at 469.
金斯伯格的意见只是利用数年来最高法院措辞中的一个小例子，否认了任何试图基于固有概念而关闭机会之门的意图。然而，即使她凭借身为辩护者和法学家所拥有的坚实基础，生育都未曾远离与女性相关的讨论。涉及移民问题的米勒案，看似是赞同了政府的政策——通过自动给予女性的孩子公民权而对她们进行奖励。
[9] Jenny Westberg，“D&X：Grim Technology for Abortion’s Older Victims，” LifeAdvocate.org，1997，http：//lifeadvocate.org/arc/dx.htm. Toobin describes the genesis of the movement as coming from an anonymous tip to Douglas Johnson，a lobbyist for the National Right to Life Committee；Jeffrey Toobin，The Nine：Inside the Secret World of the Supreme Court （New York：Doubleday，2007），155.
“但我们已经反复警告，当政府控制‘机会的大门’时，它可能不会基于‘关于男性、女性角色和能力的固有概念’来排除有资格的个体。”
[10] Gloria Feldt，The War on Choice：The Right-Wing Attack on Women’s Rights and How to Fight Back （New York：Bantam Books，2004），174.
“即使人们接受了[8]政府宣称的那种表面价值，但无疑它是基于对女性（或男性）状态的总结（刻板印象）而来。这些刻板印象在史蒂文斯大法官的意见中随处可见，他不断地提及并且以‘典型的’‘正常的’或‘可能经常’发生的事情做论证。”
[11] Drew Halfmann and Michael P. Young，“War Pictures：The Grotesque as a Mobilizing Tactic，” Mobilization 15（2010）：1-24，http：//sociology.ucdavis.edu/people/halfmann/grotesque.
但她的顾虑是：
[12] “Bill Clinton on Abortion，” OnTheIssues.org，http：//www.ontheissues.org/celeb/Bill_Clinton_Abortion.htm（accessed November 18，2014）.
在异议中，金斯伯格首先试图在意见中加入她温和的标准。也许这只是一个关于女儿能否对于父亲歧视提起诉讼的普通案件。
[13] Stenberg v. Carhart，530 U.S. 914（2000）.
米勒诉奥尔布赖特（Miller v. Albright）一案非常混乱，奥康纳大法官基于与法律中性别歧视无关的程序原因对结果撰写了协同意见。但意见的措辞明确表示：截至1998年，最高法院的多数大法官在面对两性生育角色问题时，还没有准备好给予两性同等待遇。史蒂文斯大法官在他的多数意见中建议，女性必须因为生育这项工作而获得奖励。“如果一位公民是未婚女性，她必须首先选择怀孕到分娩的时间，并且拒绝堕胎——这是法律允许许多人作出的一个选择，而实际上也是世界上大多数妇女可以作出的选择。然后，她必须事实上进行了分娩。公民法通过授予她的孩子公民权，而对女性的选择和苦难进行奖励。”[6]并非仅仅是生育。法律之所以对女性关照，还因为它希望女性抚养孩子：“她们最初的看护，至少会让她们有机会与孩子建立一种关爱关系。”[7]规定由外国母亲和美国父亲非婚生育的孩子必须在18岁之前合法化的法律，“应该获得支持。这是因为父亲与母亲相比，毫无疑问，不太可能与孩子建立这种紧密关系”。
[14] Stenberg v. Carhart，Kennedy dissenting，http：//www.law.cornell.edu/supct/html/99-830.ZD2.html.
如许多在亚洲驻守的美国士兵一样，查尔斯·米勒（Charles Miller）与外国人（在本案中是一名菲律宾女性）有一个非婚生育的小孩，而且没有在允许的法定时间内主张她的公民权。20年之后，这名女儿试图成为一名美国公民。
[15] Stenberg v. Carhart，O’Connor concurring，http：//www.law.cornell.edu/supct/html/99-830.ZC1.html.
尽管女性工作者和女学生在法庭里得到公平待遇，但在挑战女性作为孕育者的传统角色的案件中，可以预见，女性平等的理由就有疑问了。凯西案之后，堕胎的话题一直风平浪静。1998年，法律如何将女性与生育联系在一起的问题又以新的方式出现了——移民。在1964年到1974年越南战争期间，美国派遣大量人员前往亚洲，且大多数是男性。他们中的许多人与外国女性生育了孩子。美国公民法给予父亲们18年时间来主张他们后代的公民权。与外国父亲生育孩子的美国籍母亲则没有此项义务。她们孩子的公民权是被推定的。法律出现了区分规定。在越南战争中出生的后裔渐渐长大，最高法院对政府的这种武断区分表示怀疑。到20世纪90年代时，政府对这些孩子的大门渐渐关闭。因此，亲子关系的问题又一次摆在了最高法院面前。[5]
[16] “Defending the Innocent，” Washington Times，November 8，2003，http：//www.washingtontimes.com/news/2003/nov/8/20031108-111532-9290r/.
女性可能平等 但母亲们特殊
[17] Jan Crawford Greenburg，Supreme Conflict：The Inside Story of the Struggle for Control of the United States Supreme Court（New York：Penguin，2007），location 830 0f 5283 in Kindle edition.
虽然大部分就业案件和性骚扰案件并不相关，盖普瑟/戴维斯案件表明了，有关女性权利的任何新生或争议性问题上，奥康纳的投票是多么至关重要。
[18] Jason DeParle，“In Battle to Pick Next Justice，Right Says，Avoid a Kennedy”，New York Times，June 27，2005，http：//www.nytimes.com/2005/06/27/politics/27kennedy.html？pagewanted=all&_r=0.
一年后，在戴维斯诉门罗县教育委员会案（Davis v. Monroe County Board of Education）[4]中，奥康纳变换了阵营。不同于盖普瑟案，按奥康纳的话来说，戴维斯是一个“有吸引力”的原告。这位无可指摘的年轻受害者被一个五年级的同学没完没了地性骚扰；而老师和校长却无视她无数的投诉，导致她成绩一落千丈并试图自杀。奥康纳加入自由派，投了第五票认为学区负有责任，它忽略了关于学生之间虐待的投诉，奥康纳撰写了金斯伯格完全同意的意见。
[19] Sheryl Gay Stolberg，“Ginsburg Leaves Hospital；Prognosis on Cancer Is Good，” New York Times，September 29，1999，http：//www.nytimes.com/1999/09/29/us/ginsburg-leaves-hospital-prognosis-on-cancer-is-good.html.
正如托克维尔所言，美国生活中每一个社会问题迟早都会在法庭中终结。这个案件的剧情直追那些校园小说。青少年原告，阿莉达·斯塔尔·盖普瑟（Alida Star Gebser）已经与她高中搞社会研究的老师保持了长时间性关系。虽然其他学生已经抱怨了老师的不当言辞和类似行为，但盖普瑟和她的老师还是费了九牛二虎之力，掩盖了他们的行为。他们被发现在汽车里发生性行为，于是学校开除了这名老师，州也取消了他的教师资格。然后盖普瑟的家人起诉了学校。奥康纳同意四位保守派的意见，拒绝认为当老师骚扰学生时，学区负有责任。奥康纳认为，不同于就业领域，《教育法》第九章项下对学生的保护，没有像民权法案项下禁止工作场所骚扰的规定那样清晰有力。因此，法院追究学校责任的唯一可能是，如果学校确实知道发生了什么事情，却对它视而不见。史蒂文斯、苏特、布雷耶和金斯伯格四位大法官对此持异议。
[20] Jon Craig，“Ruth Bader Ginsburg Reminisces About Her Time on the Hill，” Cornell Chronicle，September 22 and November 16，2014，http：//www.news.cornell.edu/stories/2014/09/ruth-bader-ginsburg-reminisces-about-her-time-hill.
对学生的性骚扰问题是法律女权主义的某种衍生物，它始于1963年贝蒂·弗里丹（Betty Friedan）号召妇女参加工作的运动。1964年美国民权法案，革命性地将“性别”一词收入其保护范畴，主要是针对就业。但在运动初期，马里兰大学不起眼的讲师柏妮丝·桑德勒（Bernice Sandler；“Bernice”亦作Bunny，昵称），指出林登·约翰逊（Lyndon Johnson）总统在1968年发布的禁止种族和性别歧视的行政命令也适用于接受联邦资金的学校。政府开始调查，发现哈佛几乎全部是男性教员。哥伦比亚大学法学院注意到它没有女性教师在任，进而雇用了年轻的鲁斯·巴德·金斯伯格。国会众议员中为数不多的女性之一，伊迪丝·格林（Edith Green）把桑德勒（Sandler）列为民权法案修订委员会的工作人员。4年后，上述行政命令所保护的权利被写入联邦法律，称为“教育法修正案第九章”（Title IX）。桑德勒被纽约时报称为“第九章之母”[2]。当国会考虑“教育法修正案第九章”的时候，教育界的说客正发愁学校是否应该有女足球运动员，而没有注意到正在酝酿的性别平权革命。[3]或许哈佛法学院最终将不得不雇用金斯伯格这类女教师。但在1972年，尼克松总统签署教育法修正案第九章时，甚至还没有“性骚扰”这个词。谁曾想到尊敬的老师不能对崇拜他的女学生献殷勤？无数校园小说将要重写。
[21] Ginsburg，letter to Stephen Wiesenfeld，December 6 1999.
两名女法官之间短暂而罕见的分歧出现在1998年，在盖普瑟诉拉哥维斯塔独立学区案中（Gebser v. Lago Vista Independent School District）[1]，最高法院面临新课题。民权法是否明确禁止了对学生的性骚扰？
[22] Ginsburg，letter to Stephen Wiesenfeld，February 27，2001.
在学校的院子里徜徉
[23] Ginsburg，letter to Stephen Wiesenfeld，September 24，2000.
在弗吉尼亚军事学院案之后的几年里，这对律政姐妹听审了差不多20例涉及女性的案件。大部分只是对前10年里，就性骚扰和歧视的重大判决相对没有争议的微调。这些案件很少形成势均力敌的分歧；大多数判决获得6票或更多的多数票。很明显，最高法院在民权法这两个重要领域，正朝着加大保护女性原告的方向发展。
[24] Ginsburg，letter to Stephen Wiesenfeld，September 22，2000.